Modular os efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal de decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade nas ações que cheguem para julgamento, e passem a ter exclusivamente os efeitos para o futuro, ou seja, prospectivos. Eis a possibilidade positivada no artigo 27 da Lei 9.868/1999 e, também, no CPC/2015 em seu artigo 927, §3º.
Fonte: Gisele Leite
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Ao promover a readequação de efeitos decisórios, em face da evolução histórico-doutrinário que culminou na Lei 9.868/1999, artigo 27, a Lei de Ação Direta de Inconstitucionalidade[1], que é comum na jurisdição constitucional pelo STF[2], com o fim de mitigar as drásticas consequências decorrente da apreciação sobre a constitucionalidade das leis.
Com o fito de preservar no tempo os efeitos da norma inconstitucional, ou da norma constitucional interpretada, mediante de excepcional eficácia limitada dos precedentes da Suprema Corte e, como evitar a aplicação retroativa, que poderia afetar negativamente a segurança jurídica e o interesse social.
A modulação é técnica proveniente do juízo de ponderação ou de proporcionalidade realizado pelo tribunal e a partir de fundadas análises de interesses públicos em jogo ou valores no tabuleiro do ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, a modulação é forma de relativização da eficácia da decisão judicial, na jurisdição constitucional, sendo preciosa no sistema de controle de constitucionalidade, ao permitir que o STF exerça adequadamente sua função político-jurisdicional.
A modulação faculta ao STF a revisão de seus entendimentos, a partir de contínua e constante atualização da interpretação de textos constitucionais fenômeno que a doutrina denomina de mutação constitucional, imunizando as futuras repercussões decorrentes.
Apesar do STF ser o guardião da Constituição, na jurisdição infraconstitucional o uso da modulação é ainda controvérsia, especialmente, no âmbito do STJ, mesmo que esteja a exercer igualmente tarefas que transcendem ao mero interesse particular dos jurisdicionados, ao dar a derradeira palavra o que se refere à interpretação das leis federais brasileiras, vinculando, outrossim, os demais órgãos judiciários subalternos.
O tema da modulação de precedentes nos encaminha a avaliar o tema da superação dos precedentes ou overruling atribuindo aos tribunais superiores o poder relativizar os efeitos da nova decisão. E, nessa reestruturação dos efeitos decisórios, ou prospective overruling, demonstrando os caminhos predispostos ao juiz para lidar com os impactos dessa súbita mudança de orientação.
A modulação de precedentes[3] perpassa em terrenos multidisciplinares, passeando nas esferas do direito constitucional, público, privado, com a contribuição da Filosofia do Direito, e deve observar as devidas cautelas em termos de delimitação e aprofundamento dessas matérias oriundas de outros ramos do direito, principalmente, para entender essa inovação à ciência processual civil.
É inegável que a Lei 9.868/9 veio apenas confirmar uma prática adotada pela Suprema Corte brasileira, que anteriormente já adotava a ideia no sentido de que, como legislador negativo ou mesmo positivo, é imprescindível para temperar alguns de seus pronunciamentos, particularmente, para evitar o caos social resultando do impacto na segurança jurídica.
Observando toda a evolução do direito constitucional brasileiro já é bastante para indicar que a técnica de modulação entre os demais tribunais superiores, apesar de inexistir razões para oferecer tratamento diferenciado aos idênticos problemas ou conflitos enfrentados pelo STJ, TST e pelo TSE, no exercício do juízo de legalidade das normas federais.
Não se pode conviver com noção absurda de revogação de uma jurisprudência consolidada dentro da competência de um tribunal superior sem que haja a preservação dos direitos dos cidadãos que, com base nesta, legitimamente pautaram os atos de sua vida.
E, uma situação contrária, seria, propriamente, um golpe de Estado, violentando direitos consolidados e elementares e ainda a segurança jurídica que respalda a essência de um Estado de Direito Democrático.
Aliás, diversos fundamentos jurídicos servem para comprovar que a técnica de modulação[4] também se adapta à jurisdição infraconstitucional, a iniciar pelo estudo do direito comparado, quando tivemos a oportunidade de provar que nos países da civil law europeia, e, com razão, os a common law tem feito uso de ponderações de decisões judiciais fora do âmbito constitucional.
A doutrina alienígena é uníssona em admitir com tranquilidade certa força criativa de orientações consolidadas advindas dos tribunais infraconstitucionais (precedente como norma), o que praticamente impõe que a nova regra ditada pela decisão seja casuisticamente mitigada. Todavia, a regra no direito estrangeiro é a retroação plena de declarações do entendimento da lei presentes nos arestos dos tribunais.
Não obstante a resistência de cunho mais filosófico do que prático de alguns juristas em aceitarem o precedente como fonte de direito, sendo inevitável ver neste, uma capacidade inovadora do direito positivo, equiparando seus efeitos aos da lei, merecendo o mesmo tratamento destas, em termos de direito intertemporal.
Cumpre frisar que inadmissível é efeito surpresa causado por edição de nova regra mediante elaboração jurisprudencial, contrariando o princípio constitucional de segurança jurídica e, violando a confiança legítima dos cidadãos, especialmente, os jurisdicionados, que deve ser resguardada em face dos conteúdos de certas decisões judiciais de cortes de superposição, buscando-se o equilíbrio para não frustrar a proporcionalidade.
Analisando o overruling, percebe-se que quase toda reformulação pretoriana acaba por impactar princípios constitucionais importantes, porque a renovação do direito é saudável ao desenvolvimento jurídico, econômico e social, sendo a pura proibição do overruling uma saída equivocada. E, a admissão de ajustamento da eficácia decisória feita de forma criteriosa e organizada apresenta-se como boa prática capaz de solucionar problemas contemporâneos[5].
Observadas as regras clássicas de direito intertemporal devidamente positivadas no ordenamento pátrio, vide artigo 5º, inciso XXXVI e LICC, artigo 6º, afirma-se que os precedentes judiciais terão sua retroatividade avaliada pelo juiz com base em juízo de equidade, diante de cada caso concreto. Inegavelmente, pode gerar alguma instabilidade, isto é, a pretexto justamente de prestigiar a segurança jurídica, a fórmula de modulação com base na equidade-proporcionalidade judicial pode resultar em um efeito reverso, gerando mais insegurança.
Em primeira observação, verifica-se a decisão judicial interpretativa do direito que tem efeitos declaratórios e, portanto, retroage abarcando relações jurídicas pendentes. Portanto, é o fenômeno de aproximação da decisão interpretativa à norma legal em sentido estrito, de forma que, ocorrendo isso, é inevitável encontrar uma alternativa para permitir que os impactos dessa decisão-norma sejam temperados ou mitigados.
Desta forma, a técnica de modulação decisória é excepcionalíssima, pois subverte a própria natureza retroativa do precedente, sua utilização desenfreada poderá causar mais insegurança jurídica cuida-se de risco perigoso de sempre modular, que pode ensejar a validação de leis manifestamente irregulares, a pretexto de salvaguardar seus efeitos no tempo e organizar a ordem social.
De qualquer modo, deve o Judiciário exercer com parcimônia e correção a técnica jurídica da modulação, do contrário a atuação ilegítima estaria sujeito ao controle crítico da sociedade, a ser exercido pelas vias constitucionais próprias.
O vigente CPC brasileiro[6] abriu espaço para a modulação na hipótese de alteração da jurisprudência, o overruling, embora essa inovação, caso aprovada assim, possa vir a ser estendida, teleologicamente, aos chamados precedentes judiciais inéditos, isto é, no juízo de legalidade ou de interpretação primeira da lei.
Como técnica, a devida acomodação de efeitos dos julgados de natureza (isto é, de texto de lei processual interpretado) a modulação de precedentes se mostra indispensável à efetivação dos objetivos do processo tão almejados pelo Estado Democrático de Direito.
Defende-se a criteriosa modulação da eficácia dos precedentes processuais para evitar o caos processual, a finalidade da flexibilização em comento, é a garantia da manutenção das regras do jogo, conforme foram consolidadas antes do início do processo ou no momento da prática do ato processual, salvaguardando os atos consumados das indesejadas variações causadas pela dinâmica exegese do direito processual.
A equalização do espectro decisório ora defendida, atua, como técnica adicional a outras técnicas processuais que visam preservar o ato processual de anulações instrumentalmente inúteis, mormente quando o objetivo principal da ação fora inequivocamente atingido.
A flexibilização[7] dos efeitos jurisprudenciais dos tribunais torna-se imprescindível à solução de problemas oriundos da declaração judicial do direito novo, cuja aplicação puramente retroativa pode resvalar na ordem social, na segurança jurídica e em outros tantos valores protegidos constitucionalmente.
E, os precedentes que se põem a interpretar o direito processual, inclusive aqueles formados na chamada jurisdição infraconstitucional, são passíveis desse ajustamento no âmbito dos tribunais superiores, tanto nas hipóteses de primeira decisão judicial (precedente inédito, no juízo de legalidade ou de interpretação), como principalmente nos casos de mutação do direito (overruling), com base na aplicação da teoria da ponderação de princípios (proporcionalidade), que, na espécie, irá focar a instrumentalidade, a efetividade, a celeridade processual e, em sentido lato, o devido do processo legal e a segurança jurídica dos litigantes[8].
Assim, a modulação in abstracto dos efeitos jurisprudenciais, ou dos precedentes de direito processual, a ser implementada como excepcionalidade e a partir do exame casuístico, apresenta-se como técnica processual adicional para a concretização de objetivos do processo.
Os métodos de modulação do precedente processual são, em geral, os mesmos adotados para as demais áreas jurídicas, inclusive aqueles usados na jurisdição constitucional, a depender de cada caso concreto[9].
Sem embargo, no ajuste da eficácia eventual precedente que estabeleça uma regra nova, o tribunal deverá estar atento à teoria do isolamento de atos processuais, segundo o qual, encontrando um processo em desenvolvimento, a regra nova deve preservar a eficácia de atos processuais já consumados, em respeito às chamadas situações processuais consumadas, cuja ideia expressa a garantia do direito processual adquirido e da segurança jurídica dos litigantes.
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Notas:
[1] A inconstitucionalidade, portanto, constitui vício aferido no plano da validade. Reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que é o da eficácia: norma inconstitucional não deve ser aplicada. Veja-se um exemplo ilustrativo. Suponha-se que a Assembleia Legislativa de um Estado da Federação aprove um projeto de lei definindo um tipo penal específico de “pichação de bem público”, cominando pena de detenção. No momento em que o Governador do Estado sancionar o projeto aprovado, a lei passará a existir. A partir de sua publicação no Diário Oficial, ela estará em vigor e será, em tese, eficaz. Mas a lei é inválida, porque flagrantemente inconstitucional: os Estados membros não podem legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Tal circunstância deverá ser reconhecida por juízes e tribunais, que, diante da invalidade da norma, deverão negar-lhe aplicação e eficácia.
[2] Porém é dado ao STF a possibilidade prezando a Segurança Jurídica ou Excepcional Interesse Social, modular os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. Esse é um poder dado a Suprema Corte previsto pela lei 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, em seu artigo 27: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Exige-se um quórum qualificado de Ministros a favor da modulação, como o STF é composto por 11 ministros, a lei exige 2/3 votando a favor, portanto quórum de 8 ministros.
[3] Os precedentes têm, em certa medida, uma força normativa muito próxima da lei. Exemplificando, uma norma traz determinada conduta, o precedente traz a interpretação atual dada a essa norma, que se consolida ao decorrer do tempo com sua aplicação, aquela interpretação dada passa a ser usualmente aceita e praticada. Porem lei é regra e é aplicada a todos indistintamente e apenas outra lei poderá modificá-la ou revogá-la, portanto enquanto válida se aplica a todos como determina o art. 5, II da CF/1988.
[4] A modulação de efeitos daquela decisão, poderá ter efeito prospectivo (ex nunc), poderá retroagir ao início da vigência (ex tunc) e ainda poderá o STF determinar uma data, da vigência a uma data futura devido a algum fator de importância (interesse público por exemplo).
[5] O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretação do art. 109, I, da Constituição Federal. Com efeito, a Corte passou a entender, a partir de 2005, que a competência para o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justiça do Trabalho, e não mais da Justiça comum dos Estados. Ao fazê-lo, todavia, assinalou que a nova orientação não alcançaria os processos julgados pela Justiça Estadual até então, inclusive os que já tivessem sentença de mérito ainda pendente de recurso. Na ementa do acórdão ficou assinalado: “O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto”.
[6] O CPC de 2015 trouxe a previsão regulando a modulação para precedentes em seu art. 927, § 3: § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. No tocante à perspectiva da nulidade, o STF tem admitido a técnica da modulação dos efeitos da decisão também no controle difuso, aplicando-se, por analogia, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 (lei da ADI) (...). Separando em duas situações distintas quanto ao Precedente, onde pode haver: 1) Mera alteração de Precedente; ou 2) Alteração de Precedente por força de reconhecimento de constitucionalidade ou inconstitucionalidade: 1) Mera alteração de Precedente: como já abordado é aceito no nosso ordenamento a adaptação do precedente dado a determinada norma, uma forma de adequar a realidade atual, seja social, econômica, política ou jurídica. A norma que é base para o precedente ainda se mantem inalterada no ordenamento, aceita, válida e eficaz, havendo apenas uma nova forma de aplicá-la. Durante tempos um entendimento veio a esclarecer determinada questão, esse entendimento é alterado passando a valer um novo entendimento devido ao enfrentamento de novas questões e fatores sociais, nessa mudança deve haver por parte dos tribunais (na jurisprudência) o respeito à segurança jurídica e o interesse social do que já se havia consolidado quanto as relações jurídicas (preservar decisões passadas).
[7] Quando se trata de reconhecimento de Repercussão Geral os processos serão suspensos até a decisão definitiva pelo STF sobre o tema, conforme prescreve os art. 1036, e 1037, II do CPC. Assim que julgado o tema em Repercussão Geral, afetará a decisão para todos os processos que se encontravam suspensos. Atenção redobrada quando se tratar de temas constitucionais se houve ou não proposta de modulação.
[8] O CPC traz a possibilidade de modulação de efeitos para os precedentes, quando a lei 9.868/99 traz a modulação de efeitos para reconhecer a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, aplicada de forma analógica, possibilitando o jurisdicionado pela via difusa, buscar se resguardar de normas contrarias a preceitos constitucionais. Uma norma inconstitucional provoca desarmonia no sistema jurídico e isso pode acarretar grande impacto social. A utilização da modulação parece ser adotada, principalmente quando traz em jogo o interesse público, com tendência a ter efeitos prospectivos, ou seja, a partir de agora, mantendo o passado intacto. De fato, o jurisdicionado deve procurar se resguardar da melhor maneira, o quanto antes, principalmente quando se tratar de questões de direitos fundamentais, pois o processo é o meio adequado de se precaver e buscar neutralizar efeitos de normas danosas e o trânsito em julgado, salvo algumas exceções, de fato causa uma “blindagem” aos efeitos modulatórios.
[9] Quanto a coisa julgada imutável, vale o que prescreve o CPC, quando o título judicial for fundado em lei ou ato normativo que foi reconhecido como inconstitucional pelo STF, art. 525, §§ 12, 13, 14 e 15: § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
Gisele Leite
Professora Universitária. Pedagoga e advogada. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Conselheira do INPJ. Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Consultora Jurídica.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade Modulação Efeitos Precedentes Judiciais Direito Constitucional