É possível aplicação da Lei Maria da Penha em relação homoafetiva?

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa apresenta a discussão acerca da aplicabilidade da Lei nº 11.340/2006 nas relações homoafetivas quando constatadas situações de conflitos domésticos resultantes em violência familiar.

Em que pese a referida lei trazer em seu rol de medidas algumas que devem ser postas em prática com o objetivo de garantir a proteção da vítima, diminuindo a possibilidade de reprodução de novos crimes pelo agressor, a interpretação da lei ainda gera situações de afronta a direitos garantidos constitucionalmente, especialmente a liberdade e igualdade, as quais não podem subsistir no seio da Justiça brasileira, demonstrando que através da lei em comento o Direito Penal nem sempre será capaz de se tornar eficaz no que concerne à proteção devida aos cidadãos mais vulneráveis nas relações domésticas e afetivas.

Sendo assim, o que se verifica em relação à aplicabilidade da Lei Maria da Penha nas uniões homoafetivas é a divisão de posicionamento, sendo que de um lado há quem intérprete ser cabível e de outro, os que não admitem tal aplicação em virtude da questão do sexo.

Trata-se de uma situação de manifestação tácita de situações culturais que exigem do Estado e do Poder Judiciário, atitudes mais enérgicas e concretas. É neste sentido que o ordenamento jurídico, por vezes, permite e a doutrina discute a real eficácia da aplicabilidade concreta da Lei 11.340/2006 nos casos de violência doméstica.

Deste modo, são extensas as discussões doutrinárias acerca da temática, mas é o Poder Judiciário, através da jurisprudência dos Tribunais que vem dando a última palavra em relação ao tema, justamente, no sentido de buscar o meio termo, ou seja, ao mesmo tempo em que procura coibir atitudes agressivas tenta não tornar o Direito Penal desproporcional. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm mantido decisões que confirma seu posicionamento face à evolução social e ao reconhecimento das uniões homoafetivas como legítimas.

É neste sentido que esta proposta ganha relevância acadêmica, social e jurídica. Acadêmica por buscar incentivar nos acadêmicos de Direito uma reflexão acerca da temática que fuja aos padrões previamente definidos; social por levantar um debate que se mostra polêmico, sobretudo, quando se considera que a Lei Maria da Penha é fruto do clamor social pelo fim da violência doméstica em todas as suas expressões e, finalmente, possui importância jurídica por abordar o Direito Penal brasileiro através de uma perspectiva humanística, na qual devem ser considerados o crime, o criminoso e as vítimas.

Além disso, não se pode deixar de considerar que o Brasil, enquanto signatário de vários tratados internacionais que visam a proteção da mulher, também deve proteger os cidadãos de modo geral, impedindo que arbitrariedades sejam cometidas, sobretudo, em relação à proteção ao direito a liberdade e igualdade.

Neste contexto, esta pesquisa investiga a seguinte questão problema: de que forma a Lei Maria da Penha e aplicada para combater a violência nas relações homoafetiva? O problema será abordado de maneira qualitativa vez que a pesquisa utiliza metodologia de natureza básica, fundamentada em explorações teóricas e bibliográficas que são capazes de conduzir apresentar conclusões a partir de premissas gerais sobre a aplicação da Lei Maria da Penha no contexto do Direito Penal brasileiro, de modo que tais premissas deverão guiar à conclusões a partir da reunião de dados bibliográficos, os quais serão analisados e classificados para, em seguida, serem verificados e assim, responder ao problema suscitado pela pesquisa.

Sendo assim, em virtude da questão suscitada, a pesquisa tem como objetivo geral discutir a extensão da aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de violência doméstica. E, como objetivos específicos: identificar os direitos e garantias fundamentais que autorizam a aplicação da lei em comento nas relações homoafetivas, especialmente a liberdade e a igualdade; abordar a vulnerabilidade da vítima a partir do reconhecimento das relações homoafetivas pelos Tribunais pátrios no contexto do gênero e não do sexo e, propor que o Poder Judiciário exercite uma hermenêutica extensiva da lei, considerando os princípios basilares do Estado Democrático de Direito e a necessidade de realização da dignidade da pessoa humana.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A PROTEÇÃO AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Segundo Anjos Filho e Rodrigues (2012) o Estado Democrático de Direito é invocado pela sociedade como mecanismo inafastável da promoção da liberdade, e igualdade, pautado na soberania do Estado e na obediência às leis, as quais preconizam que todo cidadão deve ser tratado com igualdade como uma forma de assegurar o exercício da cidadania e o pleno desenvolvimento da dignidade.

É nesta perspectiva que Bobbio (2014) ressalta a contribuição do Estado Democrático de Direito para o reconhecimento da igualdade dos homens perante a lei, como uma forma de garantir a formação de uma sociedade regida pelo império das leis e consciente da necessidade de promoção da liberdade social.

Sintetizando, o Estado Democrático de Direito é a expressão direta do respeito à lei e da adequação da vontade social aos mandamentos legais, exercitada a partir do conhecimento e plena conscientização de que a sociedade deve ser direcionada pela realização de direitos fundamentais a fim de garantir a harmonização do contrato social.

Para que tal intento seja alcançado, a Constituição passa a ser um mecanismo relevante, na medida em que é considerada a principal fonte legal do Estado Democrático de Direito e nela estão contidas as regras que facilitarão a realização da democracia pautada nas leis a fim de que o Estado atenda às necessidades dos cidadãos a partir da garantia das liberdades civis através do respeito aos direitos humanos e às garantias fundamentais por meio da criação de uma rede de proteção legal que iguala a todos indistintamente.

É a lei, portanto, o limite da atuação do Estado no que concerne à gestão pública da vida em sociedade, decorrendo desta limitação a segurança jurídica imprescindível para a manutenção da vida harmônica em sociedade, pois quando a lei é o parâmetro garantidor da efetivação dos direitos e garantias fundamentais do ser humanos, o cidadão sente-se seguro para viver e exercer suas liberdades, certo de que a lei o protegerá.

Sendo assim, em uma sociedade pautada sob o alicerce do Estado Democrático de Direito é plenamente possível que os cidadãos materializem seus direitos fundamentais, especialmente, a igualdade, a liberdade e a legalidade, na busca pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que tem na lei seus limites e parâmetros.

2.1.1 Direitos Fundamentais

Desde a origem do Estado, através do pacto social, a busca do homem sempre foi a proteção dos seus direitos. Os abusos contra as liberdades individuais deveriam ser prevenidos. Com a evolução para um Estado democrático de direito, houve a previsão constitucional dos direitos fundamentais, em especial os direitos de igualdade e liberdade, garantindo assim sua efetivação. 

Nesta esteira, a ordem normativa constitucional contemporânea que os direitos fundamentais possuem são os que consagram os valores mais importantes de uma sociedade, quais sejam: os direitos de coletividade e a vida social.

Os direitos fundamentais, portanto, são aqueles eleitos como verdadeiros fundamentos de um determinado ordenamento jurídico.  Não se pode pensar numa sociedade pertencente a um Estado Democrático de Direito, sem calçá-la da base dos direitos fundamentais que devem estar inseridos em seu arcabouço jurídico constitucional.

Para Martins Neto (2013), os direitos fundamentais estão inseridos em direitos subjetivos privilegiados, pois ocupam posição diferenciada no ordenamento jurídico. Possuem assim, condição de direitos subjetivos dotados de situação normativa preferencial e de uma proteção maior do que se é conferida aos outros direitos, propiciando, dessa maneira, um relevo único no sistema jurídico.

Desta feita, Marmelstein (2016) corrobora o entendimento anterior evidenciando que os direitos fundamentais como norma jurídica estão ligados a ideia de dignidade da pessoa humana e limitação de poder, positivados no corpo constitucional de determinado Estado democrático de Direito e merecedores de proteção.

Para Miranda (2013), os direitos fundamentais são aqueles que se encontram restritivamente dispostos na constituição. São direitos ou posições jurídicas ativas das pessoas, de forma individual ou institucionalmente consideradas, firmadas na Constituição, seja na Constituição formal, seja ela na parte material, admitindo assim, que existem direitos fundamentais não positivados formalmente, porém, previstos em normal material constitucional.

Ainda nesse sentido, entende-se que os direitos fundamentais criam pressupostos básicos para uma vida na igualdade, liberdade e na dignidade humana. São inerentes ao próprio sentido dos direitos básicos da pessoa, que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade. Não se trata apenas de direitos legitimados pelo legislador constituinte, mas também direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da ideia e do sentido de Direito, do sentimento jurídico de uma coletividade. 

Dentre esses direitos merecem destaque o direito a igualdade e a dignidade da pessoa humana, que representam a garantia do indivíduo de não sofrer qualquer restrição ou discriminação no exercício de um direito ou de algo que se deseje realizar como a garantia à dignidade humana na sociedade em que se vive.

2.2 CARACTERIZANDO AS UNIÕES HOMOAFETIVAS

2.2.1 Conceitos

As uniões homoafetivas, legalmente reconhecidas no Brasil, têm como característica central o amor romântico entre as partes. Nesta perspectiva, as relações homoafetivas, segundo Dias (2015) devem ser definidas a partir da evidenciação da atração erótico-sexual que uma pessoa tem por outra do mesmo sexo.

Para Fernandes (2016) as uniões homoafetivas são a concretização do amor apaixonado por uma pessoa do mesmo sexo, sendo uma forma diferenciada de posicionar-se na sociedade, no que se refere à orientação sexual.

Mesquita (2014) enfatiza que a homoafetividade é uma terminologia criada especialmente para designar as relações entre pessoas do mesmo sexo e conferir a tais uniões a proteção jurídica necessária,

Dias (2014) destaca que as uniões homoafetivas são a junção de indivíduos do mesmo sexo por meio do amor e do afeto românticos, em relações duráveis e estáveis, posicionando-se acima dos limites sociais e das barreiras biológicas impostas pelo gênero. Nesta perspectiva:

Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência (MESQUITA, 2014, p. 01).

Deste modo, se percebe a evolução do Direito, que acompanhando o fato social reconhece e garante a proteção às uniões homoafetivas, inclusive, considerando-as formas de constituição da entidade familiar.

Isso se dá em razão do fato de que no mundo pós-globalizado, percebe-se que nas últimas décadas, o retrato da vida familiar vem sendo modificado havendo uma verdadeira redefinição de família quando comparamos a concepção atual às anteriores.

Assim é que o modelo de família vivenciado no século passado e regulado pelo Código Civil de 1916 só era concebido pelo casamento. Mais tarde, novos tipos de famílias passaram a fazer parte do cenário cotidiano, sobretudo com o advento da Constituição de 1988, que trouxe em si uma nova concepção de família, atribuindo a elas os princípios do pluralismo e da liberdade, o que confere a legitimidade às uniões homoafetivas no Brasil.

2.2.2 Principais formas de união homoafetiva

Segundo Faro e Pessanha (2014), no Brasil, o casamento homoafetivo é uma realidade reconhecida pelo Poder Judiciário e confere aos casais homossexuais a proteção legal e o reconhecimento do Estado.

Evidencia-se, então, o fato de que no país a família é uma construção social, motivando o STF a proferir entendimento no sentido de que o casamento homoafetivo é possível, seja ele fruto da conversão da união estável ou mesmo pela solenidade de casamento propriamente dita.

Seguindo a mesma esteira de raciocínio o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2011 decidiu através do REsp 1183378 que é perfeitamente possível o casamento civil entre pessoas dos mesmos sexo, haja vista que não há proibição expressa e que não se deve interpretar a Constituição desfavoravelmente a seus próprios princípios. A jurisprudência{C}[1] deste Tribunal converge ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo como uma forma concretizar os preceitos constitucionais.

Da evolução do entendimento jurídico sobre a questão nasceu a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a qual traz a expressa proibição de que haja recusa a dar prosseguimento aos tramites que objetivam a efetivação do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou mesmo a conversão da união estável homoafetiva em casamento, sob pena de responsabilização perante o Poder Judiciário.

Além disso, o reconhecimento do casamento homoafetivo no Brasil também evidencia o fim do paradigma de que o casamento é um contrato civil celebrado apenas com fins de procriação. Desta forma, verifica-se a realização dos princípios e direitos fundamentais preconizados pela Constituição, a partir do reconhecimento da igualdade substancial e do respeito à dignidade humana através da proteção à entidade familiar.

Além do casamento homoafetivo, no Brasil, embora não seja proibido, a Constituição Federal não reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Não há uma legislação específica que vise a regulamentação deste fato social, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) a partir da interpretação da legislação infraconstitucional passou a reconhecer a possibilidade de que casais do mesmo sexo tenham a entidade familiar protegida a partir da aceitação da união estável homoafetiva.

Para Faro e Pessanha (2014) foi a partir de decisão do STF que ficou definido que apesar de não haver lei específica, a proteção subsiste, como uma forma de dar concretude aos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, sobretudo, a igualdade e a liberdade, como formas de garantia da dignidade da pessoa humana.

No julgamento do AgR-RE 477554, o STF concedeu à união estável homoafetiva o status de entidade familiar, a qual deve ser tutelada pelo Estado e detém toda a proteção legal oriunda da necessidade de realização dos direitos à liberdade de escolha e à isonomia, pois tolher do indivíduo seu direito de escolha, seria o mesmo que impedir de que vivesse sua vida com dignidade, reafirmando a luta constante contra as atitudes preconceituosas, as quais são fortemente recriminadas pela Constituição Federal. Da mesma forma, o STJ reconhece a existência da união estável homoafetiva através de sua jurisprudência[2].

Assim, a decisão do STF refirma perante a sociedade o direito que todos têm de expressarem sua liberdade sexual e afetiva da forma como aprouver, desta forma, com o reconhecimento da união estável homoafetiva o Poder Judiciário passou a vincular toda a legislação que verse sobre a união estável deverá ser interpretada e aplicada sem que a diversidade de sexos seja um pressuposto para tal.

2.3 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NA DEFESA DA FAMÍLIA E COMBATE À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

2.3.1 A Lei nº 11.340/2006

É fato que o Brasil vem percorrendo um longo caminho na luta pela erradicação da violência contra a mulher, tida como herança cultural que desde muito tempo assombra a sociedade. A legislação é um exemplo de busca de quebra de paradigmas em relação a essa questão social que afeta a todos. Temos, por exemplo, a Constituição Federal de 1988 que reconheceu e legitimou a isonomia, o Código Civil que retirou da mulher a condição de objeto e, ainda, a Lei nº 11.340/2206 que busca oferecer a proteção necessária à mulher como uma forma de reafirmar sua dignidade.

A criação da Lei 11.340/2006 só foi possível a partir da condenação do Estado Brasileiro pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos em relação à omissão e negligência no tratamento do caso da cidadã Maria da Penha Fernandes, vítima de agressão doméstica e familiar por parte de seu marido e que recorreu ao Poder Judiciário nacional sem obter a proteção necessária durante muitos anos.

A partir da condenação internacional, o Brasil se comprometeu a tratar a questão da violência doméstica com mais seriedade e sem preconceitos de gênero, reformulando suas leis e políticas públicas de proteção. O principal instrumento para tal foi a promulgação da lei que levou o nome da cidadã Maria da Penha Fernandes.

Atualmente, o Brasil, enquanto signatário de vários tratados internacionais que visam a proteção da família, é reconhecido por possuir um arcabouço legislativo muito grande em relação ao combate a violência doméstica e familiar.

Exemplo disso é a Lei Maria da Penha, que embora tenha surgido como meio para coibir as agressões, ainda encontra muitas dificuldades em ser aplicada efetivamente e, com isso, sua função, seu objetivo, não é alcançado por completo.

A Lei Maria da Penha foi uma iniciativa que já está em vigor em nosso ordenamento jurídico há alguns anos, sendo constantemente objeto de melhorias no intuito de potencializar seus efeitos e garantir a consecução de seus objetivos. É uma lei muito conhecida da população brasileira, sobretudo pela circunstância em que foi promulgada, as condições que levaram a sua criação e também às constantes campanhas de divulgação nos veículos de comunicação.

No entanto, em que pese o incentivo à denúncia de casos de agressão, sobretudo em relação à violência doméstica, é fato que, no Brasil, a denúncia ainda não alcançou seu objetivo pleno, sobretudo porque muitas vítimas possuem motivos que levam a dispor do direito de denunciar seus agressores e, assim, continuar vivendo sob a égide da violência.

2.3.2 Tipos de violência doméstica e familiar segundo a lei Maria da Penha

A violência doméstica e familiar pode ser cometida de várias formas, assumindo muitos graus e maneiras de serem efetivadas. No Brasil, os tipos de mais comuns são a violência física, seguida da psicológica (SOUSA, 2014). No âmbito da Lei 11.340/2006, a violência doméstica é caracterizada no artigo 5º e seus incisos[3].

A partir da análise do referido artigo, surgem como tipos de violência doméstica e familiar a violência física, econômica e financeira, além da institucional e psicológica. Além disso, vale enfatizar que a violência doméstica é um tipo de violência que também inclui outros membros do grupo familiar, não ficando restrita a família mais próxima. Neste sentido, Alencar (2012) afirma:

Incluem-se aí empregados (as), pessoas que convivem esporadicamente acontece dentro de casa ou unidade doméstica e geralmente é praticada por um membro da família que viva com a vítima. As agressões domésticas incluem: abuso físico, sexual, e psicológico, a negligência e o abandono (ALENCAR, 2012, p. 1).

Acerca da violência física a autora ensina que:

Ocorre quando uma pessoa esta em relação de poder sobre a outra pessoa. Segundo concepções mais recentes, o castigo repetido não severo, também se considera violência física. Esta violência pode-se manifestar em forma de tapas,  socos, queimaduras, chutes lesões por armas ou objetos, tirar de casa a força abandonar em lugares desconhecidos [...] (ALENCAR, 2012, p. 1).

A violência financeira e econômica também é uma forma muito comum de coagir e constranger as famílias, manifestando-se, sobretudo, pelas seguintes situações:

São todos os atos destrutivos ou omissões do agressor (a) que afetam a saúde emocional e a sobrevivência dos membros da família que inclui: roubo,  recusa de pagamento de pensão alimentícia ou de participar nos gastos básicos para a sobrevivência da família uso de recursos econômicos de pessoas idosas, tutelada ou incapaz, destituindo-a de gerir seus próprios recursos e deixando-a sem provimentos e cuidados (ALENCAR, 2012, p. 1).

Existe ainda a violência institucional, que aflige as famílias no sentido de que:

É aquela exercida pelos próprios serviços públicos por ação ou omissão esta violência pode ser identificada de várias formas falta de escuta e tempo para a clientela frieza, rispidez, falta de atenção, negligência maus tratos dos profissionais para com os usuários, motivados por discriminação violação dos direitos reprodutivos (discrição das mulheres em processo de abortamento, aceleração do parto para liberar leitos, preconceitos acerca dos papéis sexuais e em relação as mulheres soropositivas (HIV) quando estão gravidas ou desejam engravidar (ALENCAR, 2012, p. 1).

Por fim a violência psicológica que é caracterizada como:

Toda ação ou omissão que causa dano à autoestima a identidade ou ao desenvolvimento da pessoa inclui; insultos, humilhação, desvalorização, chantagem, manipulação afetiva críticas pelo desenvolvimento sexual impedimento de trabalhar, estudar  privação da liberdade de cuidar da aparência pessoal, gerenciar o próprio dinheiro, brincar omissão de carinho (ALENCAR, 2012, p. 1).

É possível perceber através dos conceitos acima trazidos que, em que pese os esforços do Poder Público e da sociedade civil organizada no combate a violência doméstica e familiar, esta agressão pode se dar de muitas formas, o que dificulta o seu combate e até mesmo identificação.

2.3.3 A Violência de Gênero e seus efeitos jurídicos 

É um fenômeno da violência que, geralmente acontece no ambiente doméstico ou com vínculos familiares sendo cometida a agressão, para quem se encontra em situação de inferioridade em relação ao agressor (a), que pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo – homem, com outra mulher, incluindo as relações homoafetivas.

Ora, o artigo 5°, da Lei n° 11.340/06 e seus efeitos na esfera jurídica, fulcro a questão da violência de gênero. Portanto, corresponde que arguida violência doméstica contra mulher, mas qualquer indivíduo, seja homem ou mulher que se designa como mulher. Deste modo, o termo “mulher” pode se remeter ao sexo feminino, quão ao gênero feminino. De todo o enredo, não teria acepção corrobora uma lei, como seu principal instrumento de proteção apenas amparando uno sexo biológico. 

Para Nicolitt (2016), enquanto o sexo que pode ser masculino ou feminino é um conceito biológico, o gênero, também feminino e masculino, é um conceito sociológico independente do sexo. (NICOLITT, Manual de Processo Penal, RT, 2016, p. 575 e seguintes).

Neste sentido, sexo vem desferir ás características biológicas, e o gênero é determinante através de outros aspectos decorrente a sua construção social. Um indivíduo, por exemplo, pode ter o sexo masculino e se incluir no gênero feminino, sendo ele um travesti. Desse modo, tem-se que:

Sexo refere-se às características biológicas de homens e mulheres, ou seja, às características específicas dos aparelhos reprodutores femininos e masculinos, ao seu funcionamento e aos caracteres sexuais secundários decorrentes dos hormônios. Gênero refere-se às relações sociais desiguais de poder entre homens e mulheres que são o resultado de uma construção social do papel do homem e da mulher a partir das diferenças sexuais (CABRAL; DIAZ, 1998, p. 01 apud LARA; OGGIONE, 2017, p. 22667).

A violência de gênero, pode acontecer em todas as classes culturais e sociais. Isto posto, faz-se mister atribuir o conceito de cultura apresentado por Canedo (2009, p. 10): “[...] todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade”.

A partir de tal conceito, se pode inferir que na sociedade moderna há, culturalmente, uma questão de que o homem é um ser que exerce força de dominação e potência contra as mulheres, sendo sempre a mulher considerada frágil e sensível na relação bilateral. É nesse contexto que, a violência contra a mulher passa a ser vislumbrada como resultado de atos que submetem a mulher ao sofrimento, seja psicológico, físico e/ou sexual.

Há quem pense que o conceito de violência baseado no gênero trazido à baila pela Lei Maria da Penha indicaria como sujeito ativo dos crimes apenas o homem, fundando-se na ideia de que a lei enfrentaria uma suposta superioridade de forças do homem sobre a mulher e que esta é muito clara quando se trata da força física, do potencial de intimidação. E assim, se imagina que uma mulher não pode discriminar a outra por pertencer ao gênero feminino, já que ambas pertencem ao mesmo gênero. Sustenta-se a ideia de que a LMP serve para proteger a mulher em face do homem, supostamente mais forte, ameaçador e dominante no quadro cultural e, por essa razão, não se aplicaria à legislação quando o sujeito ativo for do gênero feminino (PORTO, 2012, p. 30-33).

Logo, demonstra-se que a lei é baseada no gênero, por sua vez, a violência qualifica características, sociais, cultuais e políticas conduzidas socialmente como definição que somente o sexo masculino pode praticar a violência contra o sexo feminino, mas pode ocorrer também de homem contra homem ou de mulher contra mulher.

Como aduz Silva (2010, p. 01), “não se trata, portanto, de qualquer conduta lesiva contra uma mulher. Para ser crime previsto na Nova Lei, é necessário que a conduta seja baseada no gênero [...]”. dessa forma, se deve antecipar a conclusão de que a Lei Maria da Penha tem como finalidade prevenir, punir, erradicar a violência de gênero.

2.4 APLICABILIDADE DA LEI 11.340/06 NO COMBATE À VIOLENCIA FAMILIAR E DOMÉSTICA NAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

A aplicabilidade da Lei Maria da Penha às uniões homoafetivas é uma questão que ainda se encontra em constante debate no ordenamento jurídico e meio acadêmico brasileiros, especialmente, quando se considera a necessidade de que no direito pátrio, a analogia e os princípios gerais do direito sejam invocados nos casos em que a lei se mantém em silêncio.

Em que pese o silêncio da lei, é imprescindível que o debate tenha como parâmetros aspectos como a própria finalidade da Lei nº 11.340/2006, haja vista que se trata de uma lei protetiva das relações familiares e que visa proteger a parte mais vulnerável desta relação; além disso, a lei é uma evolução social e um exemplo de adequação do Direito aos novos fatos sociais que exigem da sociedade e do Poder Judiciário, uma dinamicidade em relação ao reconhecimento de valores socioculturais que reiteram a necessidade de construção de uma sociedade pautada nas liberdades individuais, na igualdade e na dignidade da pessoa humana.

O principal objetivo da lei em comento é o enfrentamento dos casos de violência vividas no âmbito das relações pessoais, conforme o parágrafo único do artigo 5º da lei, que determina que a violência deve ser combatida independentemente da orientação sexual da vítima, ampliando as possibilidades de aplicação da lei no contexto das relações homoafetivas. Tanto é assim que Dias (2010) leciona:

Lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, quem tenham identidade social com o sexo feminino estão ao abrigo da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim já vem entendendo a jurisprudência (DIAS, 2010, p. 84).

Finalmente, não se pode deixar de mencionar que a Lei Maria da Penha foi criada como mecanismo de concretização de diversos mandamentos preconizados em Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, haja vista ter sido fruto de uma condenação em âmbito internacional. Desta forma, interpretar a lei de forma restritiva seria uma maneira de desabilitar o Estado Brasileiro em relação à necessidade de proteger as vítimas de violência doméstica em situação de vulnerabilidade, assim, sua aplicabilidade é transcendental, motivando os debates de extensão aos casos de violência no âmbito das uniões homoafetivas.

2.4.1 Parágrafo Único do artigo 5ª da Lei 11.340/2006

A aplicação ou não da Lei Maria da Penha nas uniões homoafetivas pode ser resultado de uma interpretação hermenêutica da lei penal. Nesta perspectiva, é imprescindível que o aplicador da lei tenha noção da importância da hermenêutica para o sistema judiciário nacional, a qual deve ser destacada como a principal maneira de buscar entender o espírito das leis. Isso porque a função da hermenêutica é justamente auxiliar na interpretação das leis através da aplicação de métodos criados exclusivamente para esta finalidade.

Neste sentido, o parágrafo único do artigo 5º da lei 11.340/2006 traz o seguinte mandamento “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. Tal mandamento gera no intérprete da lei a possibilidade de ampliar seu entendimento e aplicação, pois a aplicabilidade e a configuração da violência doméstica passam a ser independentes condicionante orientação sexual da vítima.

Interpretando o mandamento supracitado se pode afirmar que a Lei Maria da Penha também vale para os homossexuais no contexto de uma união homoafetiva, inclusive devendo-se estender a eles a proteção oriunda das medidas protetivas de urgência. Desta forma, considerando que o objetivo principal da Lei Maria da Penha é garantir que a parte mais vulnerável de uma relação afetiva consiga viver uma vida isenta de violências, a aplicação das medidas protetivas de urgência se mostra um bom instrumento para tal fim, inclusive para os casos de violência em relações homoafetivas.

Inclusive, deve-se aventar a possibilidade de prisão preventiva, como forma de coibir a perpetuação da violência. Neste sentido, a Lei n. 11.340/06 previu situações diferentes que comportam a possibilidade de prisão preventiva do agressor, em caso de violência doméstica e familiar contra a parte mais vulnerável da relação, para as quais são previstas medidas protetivas. Estas medidas se encontram nos artigos 22 a 24 da Lei nº 11.340/2006.

É neste contexto que a hermenêutica jurídica ganha relevância, pois segundo Streck (2009) ela vem sofrendo uma crise de referenciais no Brasil, posto que estes passam a ser escassos, problema que afeta a afirmação do Direito como um princípio autônomo e interfere no modo como as leis são manejadas no país, refletindo sobre a qualidade da resposta devida pelo Poder Judiciário à sociedade.

A crítica do autor é fundamentada nas características globais das sociedades, marcadas pelo neoliberalismo que obriga a uma reflexão sobre o papel do Estado e do Direito, sobretudo, em virtude dos direitos fundamentais e da democracia.

Streck (2009) salienta que embora o Brasil se considere um país moderno, do ponto de vista global, não se pode deixar-se iludir por situações pontuais que até denotam certa modernidade, como é o caso do reconhecimento das uniões homoafetivas, pois há que se atentar para a realidade social, o que acaba revelando que o país de fato ainda se mostra deficiente em relação ao provimento de direitos fundamentais devidos aos cidadãos. Exemplo disso é o debate que motiva esta pesquisa, pois embora a lei seja enfática, a interpretação ainda se mostra tendenciosa para um ou outro lado, afetando diretamente a vida da sociedade.

Espera-se que a “modernidade” do reconhecimento da legitimidade das relações homoafetivas pelo Poder Judiciário reflita o oferecimento de condições dignas de vida, respeito e o reconhecimento dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano, como característica de um Estado verdadeiramente moderno, que persegue a materialização do bem comum como corolário da democracia e de um estado de bem estar social que privilegie a dignidade humana.

No entanto, Streck (2009) chama atenção ao fato de que a impossibilidade de que tais perspectivas sejam realizadas, revela uma crise na hermenêutica jurídica nacional, pois o que se observa não é a revelação do sentido das coisas e sim uma tendência natural de encobrir situações que estão latentes e podem ser observadas diariamente, basta que os indivíduos se proponham a olhar a sociedade e sua realidade, incluindo o Poder Judiciário, com criticidade. Desta forma a hermenêutica legal deve ser exercitada como a melhor forma de interpretar o Direito, a partir de sua ligação intrínseca à dinâmica social.

Sendo assim, vive-se sob a égide de uma crise de referenciais interpretativos que pode ser atribuída à falsa ideia de modernização legal que o Brasil experimenta através de decisões judiciais que não repercutem plenamente os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, como no caso debatido nesta pesquisa, pois apesar de haver expressamente na Constituição Federal o mandamento da promoção do respeito à igualdade e à liberdade, a hermenêutica jurídica moderna ainda é capaz de prover exclusões sociais justificadas por preconceitos superados desde há muito e prejudicando, inclusive, a concretização do Estado Democrático de Direito.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, se pode concluir que esta pesquisa atingiu plenamente seus objetivos na medida em que possibilitou a discussão fundamentada acerca da aplicação da Lei nº 11.340/2006 no contexto das relações homoafetivas a partir da configuração de violência doméstica e familiar.

Além disso, a pesquisa teórica subsidiou a solução do problema proposto para este estudo, no sentido de confirmar que, a partir de uma interpretação legal fundamentada nos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, é possível a aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de violência familiar e doméstica envolvendo casais homossexuais, pois deve-se considerar a necessidade de realização de direitos fundamentais como a igualdade e a liberdade para todos os cidadãos, indistintamente.

Neste contexto, considerando que o Direito é uma ciência que deve sempre acompanhar o fato social é inadmissível que ainda haja limitações hermenêuticas em relação à uma norma que se mostra moderna e traz claramente em seu artigo 5º, parágrafo único a possibilidade de proteção independente da orientação sexual da vítima.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal defende entendimento no sentido de que havendo a constatação da violência de gênero, a Lei Maria da Penha deve ser invocada como instrumento protetivo que visa coibir as práticas perniciosas de violência doméstica e familiar no contexto das relações afetivas, pois o que deve caracterizar a violência doméstica não é o sexo do sujeito ou sua orientação sexual e sim a situação de vulnerabilidade e a relação afetiva existente entre as partes.

Além disso, a partir do reconhecimento e legitimação da união homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo, a sociedade e o Direito passaram a abarcar em si uma nova perspectiva de relação interpessoal que também está sujeita aos episódios de violência doméstica, devendo-se interpretar a Lei 11.340/2006 no sentido de proteger também os cidadãos nesta “nova” dinâmica afetiva, que sempre existiu à margem da sociedade, mas que agora é reconhecida pelo Poder Judiciário e carece proteção legal.

Sendo assim, esta pesquisa conclui que a aplicação da Lei nº 11.340/2006 às relações homoafetivas é possível a partir do emprego de uma hermenêutica legal baseada nos princípios da igualdade e liberdade, basilares do Estado Democrático de Direito, devendo o operador do Direito realizar uma interpretação extensiva da norma e pautada nos objetivos explícitos da lei, que são a proteção e a prevenção de situações de violência doméstica e suas consequências, seja em relação à mulher, ao homem ou mesmo ao homossexual.

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[1] DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DIREIT DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF REsp 1183378 / RS - RECURSO ESPECIAL 2010/0036663-8. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=lei+maria+da+penha+homoafetiva&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 09 maio 2020, 14:32:47.

[2] CIVIL. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA. REsp 827962 / RS - RECURSO ESPECIAL 2006/0057725-5. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=lei+maria+da+penha+homoafetiva&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 05 maio 2020, 14:44:56.

[3] Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.