Pode haver produção de prova testemunhal em alegação de exceção de Pré

Tema atualizado em 24/3/22.

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

• Não há correspondente no CPC de 1973.

Julgado do TJDFT

“3. O art. 372 do Código de Processo Civil possibilita a utilização de prova produzida em outro processo e o Juiz atribuirá o valor que considerar apropriado, desde que observado o contraditório. 4. Diante da valoração da prova, o magistrado segue o sistema da persuasão racional, por meio da qual deve formar seu convencimento de acordo com as provas coligidas aos autos, mas deve esclarecer por meio de critérios jurídicos racionais como chegou ao resultado subsequente diante do acervo probatório produzido pelas partes.”

Acórdão 1211673, 00022677720178070001, Relator: ALVARO CIARLINI, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 13/11/2019.

Acórdãos representativos

Acórdão 1332377, 07016365620208079000, Relator: ROBERTO FREITAS, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 27/4/2021;

Acórdão 1328851, 07077816220208070001, Relator: JOÃO EGMONT, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no PJe: 30/3/2021;

Acórdão 1191110, 07223391320188070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 31/7/2019, publicado no PJe: 20/8/2019;

Acórdão 1183432, 00088109720118070004, Relator: SANDRA REVES, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no DJE: 11/7/2019;

Acórdão 1159563, 00278002120168070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 20/3/2019, publicado no DJE: 2/4/2019;

Acórdão 1127362, 20170110071730APC, Relator: ALVARO CIARLINI, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2018, publicado no DJE: 3/10/2018;

Acórdão 1123833, 20160111269268APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 12/9/2018, publicado no DJE: 18/9/2018;

Acórdão 1073788, 20150111176214APC, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 24/1/2018, publicado no DJE: 15/2/2018.

Súmula

591 do STJ - É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Enunciado

• Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC

Enunciado 52. Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.

Destaques

• TJDFT

Prova emprestada – discricionariedade do juiz 

"1. A prova emprestada está regulada pelo artigo 372 do Código de Processo Civil (CPC), o qual estabelece que 'o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.' 2. O CPC adota o termo 'poderá' a fim de conferir ao magistrado discricionariedade quanto ao pedido de admissão de prova emprestada. Cabe ao julgador, na condição de destinatário final das provas, analisar a necessidade, relevância e adequação da prova cujo empréstimo se requer. 3. Embora haja jurisprudência acerca da relevância dos princípios da economia e celeridade processual, o juízo deve analisar o pedido de admissão de prova emprestada atento ao que é melhor ao deslinde da demanda. As peculiaridades do caso indicam a necessidade de nova avaliação dos imóveis." 

Acórdão 1403096, 07373256420218070000, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 16/2/2022, publicado no DJE: 14/3/2022. 

Juntada da integralidade do outro processo como prova emprestada – possibilidade considerando a natureza da demanda

"3. Sobre a prova emprestada, o art. 372 do Código de Processo Civil estabelece que ""o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório". 3.1Neste ponto, em que pese o desgaste processual em se juntar a integralidade de outro processo como prova emprestada, tal fato não desvirtua o instituto e abarca nuances que, em se tratando de processo envolvendo interesse de menor, pode ser fundamental para o deslinde da controvérsia, mormente se considerar a relação de dependência entre o feito de origem e a ação de revisão de alimentos.”

Acórdão 1222357, 07165518120198070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 16/12/2019.

Identidade de partes - maior poder de persuasão da prova emprestada

“1. É lícito o empréstimo de prova produzida em outro processo, desde que esta seja submetida ao contraditório nos autos para o qual é transportada, o que ocorre de forma documental, nos termos do art. 372, do CPC. Embora não se exija que as mesmas partes do processo para o qual ocorre o transporte da prova tenham participado de sua produção no processo de origem, tal circunstância é relevante para que se lhe possa atribuir maior poder de persuasão.”

Acórdão 1186717, 07225131920188070001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 17/7/2019, publicado no DJE: 24/7/2019.

Reparação de danos – prova emprestada originada de ação penal – crimes contra a ordem tributária

“2. Admite-se a utilização de prova emprestada colhida em ação penal sob o crivo do devido processo legal e com obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Inteligência do art. 372 do CPC/2015. 3. É lícita como meio de prova a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (RE nº 583937, STF).”

Acórdão 1101639, 20140111602000APC, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2018, publicado no DJE: 11/6/2018.

• STJ

Degravação de conversas produzidas em queixa-crime – utilização em ação indenizatória

“4. Em regra, a prova que deverá ser utilizada pelas partes e valorada pelo magistrado é aquela produzida no próprio processo. Todavia, é possível utilizar da prova produzida em outro feito, em razão da necessidade de se observar sobretudo os princípios da economia processual e da eficiência na prestação jurisdicional, desde que observado o contraditório, conforme dispõe expressamente o art. 372 do CPC/2015. 4.1. Dessa forma, não se verifica qualquer ilegalidade na utilização das provas produzidas no âmbito criminal - degravação das conversas interceptadas e demais elementos colhidos no bojo da queixa-crime - na ação indenizatória subjacente, pois o ordenamento processual civil possibilita o uso da prova emprestada, além do que a interceptação telefônica observou todos os comandos da Lei 9.296/1996, notadamente a manutenção do sigilo processual, que foi decretado pelo Juízo Cível.” REsp 1780715/SP.

• STF

Instrução criminal – compartilhamento de provas em ação de improbidade administrativa

“1. O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou entendimento que não há repercussão geral na controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, por ausência de questão constitucional (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução penal, podem ser compartilhados para fins de instruir outro processo criminal ou procedimento administrativo disciplinar. Precedentes”. ARE 1189218 AgR.

Doutrina

“Por prova emprestada entende-se aquela que foi produzida em outro processo e que é trasladada por meio de certidão para os autos de nova causa, nos quais entra sob a forma documental. Pode-se referir a qualquer uma das modalidades probatórias, como documentos, testemunhas, confissões, perícias ou depoimento pessoal. É, enfim, o aproveitamento de atividade judiciária já anteriormente praticada, em nome do princípio da economia processual.

O Código atual – ao contrário da legislação anterior, que era omissa – prevê, expressamente, a possibilidade de o juiz utilizar ‘prova emprestada’, para julgar a lide (CPC/2015, art. 372).

A despeito da omissão do Código de 1973, doutrina e jurisprudência já admitiam a utilização da prova emprestada, fosse porque a lei permitia o emprego de ‘todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos’ para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa (art. 332, CPC/1973), fosse por força dos princípios da economia processual e celeridade nos julgamentos.

Ora, a produção repetida de uma prova que já existe em outro processo posterga, de forma desnecessária, a entrega da prestação jurisdicional. Assim, 'a prova emprestada evita o desperdício de tempo e de despesas processuais, sendo extremamente útil quando as fontes de prova não estiverem mais disponíveis como, por exemplo, o falecimento de testemunha, o perecimento de um bem, objeto de prova pericial'.

Havia pontos polêmicos àquele tempo. Todavia, a utilização da prova emprestada se sujeitava, na opinião majoritária, ao preenchimento de certos requisitos, principalmente, ao da observância do contraditório na elaboração da prova. Ao tempo do Código anterior, por construção doutrinária e jurisprudencial, foram estabelecidos os seguintes requisitos para a correta utilização da prova emprestada:

(a) identidade de partes: para que o contraditório fosse observado, era essencial que as partes do processo em que fora produzida a prova fossem as mesmas da ação que a aproveitaria ou, pelo menos, que a parte contra a qual a prova iria atuar tivesse participado da sua produção. Para Nelson Nery Jr., por exemplo, ‘a condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório’;

(b) identidade ou semelhança do objeto da prova: deveria haver coerência entre o fato objeto da prova produzida originariamente e os fatos a serem provados no outro processo. Tratava-se de pressuposto genérico de pertinência e relevância, que deveria ser considerado para a admissão de qualquer meio de prova;

(c) a prova emprestada deveria ter sido produzida na presença de um juiz natural: o juiz não precisava ser o mesmo nos dois processos, mas o magistrado condutor da realização da prova deveria ter sido o competente para atuar naquela ação.

Caso não fossem observados todos esses requisitos, o empréstimo da prova tornar-se-ia inadmissível, visto que seria impossível corrigir o vício de origem em outro processo.

O regime adotado pelo CPC/2015 é bastante liberal no tratamento desse meio de prova, não tendo inserido no texto do art. 372 nenhuma das antigas exigências doutrinárias e pretorianas. Estas, contudo, serão levadas em conta para aferir-se o maior ou menor valor de convencimento da prova tomada de empréstimo diante da instrução do novo processo. Naturalmente, a força probante será máxima se se reunirem todas as condicionantes tradicionais. Na falta de alguma, entretanto, aplicar-se-á a regra nova, segundo a qual caberá ao juiz atribuir à prova emprestada ‘o valor que considerar adequado’. Com isso, é tratada a prova extraída de outro processo como documental, independentemente de terem as partes atuais participado da respectiva produção, de serem diversos os objetos dos dois processos e de inexistir conexão íntima entre os fatos básicos investigados num e noutro. O importante é que a prova transplantada documentalmente tenha sido colhida em processo regular, e que o fato nela revelado seja relevante para o julgamento da nova demanda.

Essa orientação do CPC/2015 corresponde, em linhas gerais, ao posicionamento mais recente do STJ, como se pode deduzir do seguinte aresto: ‘em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto’.

O contraditório exigido no art. 372 do CPC/2015 não é, necessariamente, o acontecido ao tempo da produção da prova no outro processo. Refere-se ao direito da parte contra quem o documento é produzido de contradizê-lo no processo atual, inclusive com contraprova. É natural que um documento formado sem participação alguma do novo litigante se apresente muito mais frágil que o produzido em sua presença. Isso, contudo, não o anula aprioristicamente como meio de prova. Apenas será avaliado pelo juiz nos moldes do art. 372, ou seja, “atribuindo-lhe o valor que considerar adequado” nas circunstâncias apuradas no novo processo.

É importante, outrossim, ter em mente que o que se importa é a prova e não a valoração que lhe deu o juiz da causa primitiva. Esta não vincula o juiz do novo processo, que a recebe como prova e aprecia com liberdade o valor probante para julgamento da causa que preside, no cotejo com os demais meios de convencimento constantes dos autos. Em outras palavras, ‘não é o convencimento do juiz originário que se transporta: apenas a prova fisicamente concretizada’”.

(Humberto, T. J. Curso de Direito Processual Civil - Vol. 1. [Rio de Janeiro]: Grupo GEN, 2020. 9788530989750. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530989750/. Acesso em: 17 Jun 2021)

“A prova emprestada representa a utilização em um processo de prova produzida em outro, por questões de economia processual. Com a admissão da prova emprestada, evita-se a repetição da produção da prova, o que, se fosse feito, prolongaria a marcha processual, frustrando os anseios de celeridade das partes.

Exemplificativamente, em algumas ações possessórias, percebemos que os autores tentam comprovar a ocorrência da turbação ou do esbulho através da juntada de documentos à petição inicial, fornecidos pela autoridade policial (cópias de registros de queixas policiais, notitias criminis, principalmente), informando que o bem objeto do litígio teria sido ocupado pelo réu do processo.

Isso ocorre porque a turbação ou o esbulho pode fundamentar a instauração de inquérito policial, preparando o ajuizamento de eventual ação penal. Temos de avaliar se a documentação referida em linhas anteriores pode ser utilizada na ação cível, para formar o convencimento do magistrado, sobretudo para convencê-lo a conceder liminar.

Temos restrições à adoção dessa técnica. É inquestionável que a aceitação dos documentos para formar o convencimento do magistrado está condicionada ao preenchimento de requisitos, evitando a infração a princípios, pois poderíamos admitir a afronta ao princípio do devido processo legal sob o fundamento de que estaríamos prestigiando a economia processual, causando prejuízo a uma das partes.

Assim, para que a prova emprestada seja admitida, deve ser extraída de ação judicial ou de procedimento em que o contraditório foi observado e garantido, sem qualquer nulidade (decorrente da ausência de intimação de uma das partes para acompanhar a produção da prova, do fato de o laudo pericial ter sido elaborado por perito suspeito etc.).

Essa exigência inspirou o legislador responsável pela elaboração do CPC/2015, que inseriu o art. 372 no seu texto, com a seguinte redação:

‘Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.’

O inquérito policial, como procedimento (não processo) investigatório, que visa à obtenção de elementos e de informações para a eventual propositura da ação penal, não apresenta contraditório pleno, não sendo conferido ao acusado o direito de acompanhar a produção das provas na sua integralidade, sobretudo a ouvida de testemunhas, que não são compromissadas como nas ações cíveis, e que não podem ser contraditadas por incapacidade, impedimento ou suspeição.

Assim, as provas produzidas nesse procedimento devem ser recebidas com extrema cautela pelo juiz encarregado de julgar a ação possessória, o que significa dizer que não poder ser consideradas prova emprestada, em decorrência da ausência de contraditório na sua formação.

Contudo, se foram produzidas no curso da ação penal, instaurada após a conclusão do inquérito policial, podem ser utilizadas na ação cível, como elemento de prova.

A aceitação da prova emprestada, quando extraída de processo em que o contraditório não foi plenamente assegurado, está condicionada à existência de outras provas nos autos, constituindo-se a (prova) vinda de outro processo como simples indício, que pode formar o convencimento do juiz cível em associação com outras provas mais robustas.

A ressalva é feita em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, abrigado pelo art. 371, permitindo que o magistrado se aproveite de todas as provas para formar o seu convencimento, desde que fundamente as suas decisões.

Na mesma linha de raciocínio, o art. 370 permite que o participe ativamente da produção de provas, incluindo a permissão para que determine a produção de provas de ofício, independentemente de requerimento das partes.

O termo processo, utilizado para indicar o local do qual a prova emprestada foi extraída, merece comentário resumido, visto que nos procedimentos de jurisdição voluntária não temos processo, mas tão somente procedimento; não temos partes, mas apenas interessados, sendo a sentença meramente homologatória (ver considerações expostas no capítulo Da jurisdição e competência).

Devemos investigar, portanto, se a prova emprestada pode ser extraída de procedimento de jurisdição voluntária, e utilizada em processo judicial, em ação disciplinada pelas regras relacionadas à jurisdição contenciosa. Ao que nos parece, a resposta é afirmativa.

Desde que tenha sido regularmente produzida, com observância de princípios constitucionais e infraconstitucionais, deve ser utilizada.

A prova emprestada é sempre considerada prova documental, no processo em que é utilizada, seja qual tenha sido a modalidade da prova produzida na ação da qual é extraída. Assim, se a prova emprestada é um laudo pericial apresentado em outra ação que envolve as mesmas partes (prova pericial), é utilizado na ação como documento. Do mesmo modo, o depoimento prestado por uma testemunha em outro processo é utilizado na ação como documento.” [grifos no original]

(Misael, M. F. Direito Processual Civil, 1, Quarta edição. [São Paulo]: Grupo GEN, 2019. 9788597020304. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597020304/. Acesso em: 17 Jun 2021)

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